BİZE ULAŞIN
Anayasa Mahkemesi, müstehcenliğe ilişkin kararıyla Yargıtay'dan sonra yatak odamıza müdahil oldu.
‘Doğal olmayan yoldan cinsel ilişki' ibaresini anayasaya uygun bulan ‘yüksek mahkeme', bir anlamda Türkiye'de cinsel özgürlüğün sınırını belirledi. Kararı Türkiye'nin önde gelen hukukçuları yorumladı.
Türkiye'de devletin özel yaşama müdahalesi artık hayatımızın değişmez bir parçası haline geldi. Bir tarafta siyasetin, yapılacak çocuk sayısından doğum yöntemi tercihlerine kadar her konuda belirleyici olması söz konusu; diğer tarafta ise özel hayata ilişkin yüksek yargıdan çıkan tartışmalı kararlar. Devlet gerek siyaset gerek yargı yoluyla ‘yatak odasına' sıkça müdahil oluyor. Üç yıl önce Yargıtay'ın verdiği bir karar oldukça ses getirmişti. Yargıtay 14. Ceza Dairesi, pornografik CD sattığı gerekçesiyle ‘müstehcenlik' suçundan üç yıla kadar ceza öngörülen bir kişi hakkındaki kararı yetersiz bulmuş, söz konusu CD'de oral ve anal seks görüntüleri olduğu için cezanın ağırlaştırılması gerektiğine hükmetmişti. Yargıtay, bu kararında 2005 yılında yürürlüğe giren yeni Ceza Kanunu'ndaki ‘doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlar' ibaresini gerekçe göstermişti.
Aynı ibare, birkaç gün önce en yüksek yargı organı olan Anayasa Mahkemesi'nin farklı bir kararıyla tekrar gündeme geldi. Anayasa Mahkemesi, Aydın'da bir işyerine yapılan baskında, cebindeki flash disk'te pornografik görüntüler bulunan bir kişi hakkında açılan ‘müstehcenlik' davasına ilişkin bir başvuruyu değerlendirdi. Kişi hakkında kamu davası açılmıştı. Flash disk'teki görüntüleri inceleyen teknik bilirkişi, yerel mahkemeye "Kayıtlarda doğal olmayan yollardan gerçekleşen cinsel ilişki görüntülerinin bulunduğu ancak şiddet kullanımının olmadığı, çocukların kullanılmadığı, ölmüş insanlar ya da hayvanlara ilişkin bir görüntünün bulunmadığı” yönünde bir rapor sundu. Flash diskin sahibi ise mahkemeye görüntüleri satma amacıyla değil, izlemek için internetten indirdiğini söyledi.
Aydın'daki yerel mahkeme bu aşamada Anayasa Mahkemesi'ne başvurarak ‘doğal olmayan yoldan' ibaresinin yasa metninden çıkarılmasını istedi. Bu ibarenin, anayasanın temel hak ve özgürlüklere ilişkin 12. maddesine, kişinin dokunulmazlığına ilişkin 17. maddeye, özel hayatın gizliliğine ilişkin 20. maddeye ve eğitim hakkına ilişkin 42. maddeye aykırı olduğunu öne sürdü.
Yerel mahkeme, başvurusunda "Doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranış ibaresinin gayet muğlak, müphem ve yorumlara açık olduğu açıktır” yorumunu yaptı. Her yargı mensubunun bu ibareyi nasıl yorumlayacağının net olmadığını, uluslararası sözleşmelerde yasaklar kapsamında olmayan cinsel davranışların görüntülerinin izlenmesinin suç teşkil etmesinin çelişki olduğunu belirtti.
Anayasa Mahkemesi bu başvuruyu geçen ay karara bağladı ve yasadaki ‘doğal olmayan yoldan' ibaresini oyçokluğuyla anayasaya uygun buldu. Yüksek Mahkeme'nin kararında ‘genel ahlak' ilkesine atıfta bulunularak, "Doğal olmayan yol kavramının doktrin, uygulama ve yargı kararlarında belirlenerek anlam ve içerik kazanacağına şüphe yoktur” denildi.
Bu karara Sezer döneminde atanan üyeler Serruh Kaleli, Osman Alifeyyaz Paksüt, Serdar Özgüldür ve Gül döneminde atanan üyelerden Engin Yıldırım katılmadı.
Ancak Anayasa Mahkemesi, müstehcenliğe ilişkin verdiği kararla Yargıtay'dan sonra ‘doğal olmayan cinsel davranış' konusunda kişilerin en mahrem alanında bir tasarruf yaparak bir bakıma cinsel özgürlüğün sınırlarını çizmiş oldu.
İşte o madde: TCK 226/4
Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
KARARA KATILMAYAN ÜYELERİN İTİRAZLARI
Serruh Kaleli (Başkanvekili) ve Serdar Özgüldür: Kural yoruma açıkKuralda belirtilen cinsel ilişkileri ihtiva eden DVD'leri binlerce miktarda üreten bir fail ile sadece seyretmek amacıyla evinde bir adet bulunduran fail aynı ceza yaptırımıyla karşı karşıya kalacaktır... ‘Doğal olmayan yoldan' ibaresinin bizatihi kendisi dahi tam anlamıyla belirsizlik yaratmaktadır. Yargıtay içtihatlarında, karşılıklı rızaya dayalı olsa bile ‘anal, oral, grup seks, lezbiyen, eşcinsel ilişki, ensest ilişki' ihtiva eden ürünlerin 226'ncı maddede belirtilen şekillerde bulunması halinde ‘doğal olmayan yoldan' yapılan cinsel davranışın varlığı kabul edilerek hüküm kurduğu anlaşılmaktadır. ‘Ensest' hariç, cebir, şiddet içermeyen ve rızaya dayalı bu hallerin gerçekte ‘özel hayatın gizliliği' koruması altında olduğu ve bunun bir özgürlük sorunu teşkil ettiği hususu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin yerleşik kararları ile ortaya koyulmuştur.
Osman Alifeyyaz Paksüt: Özgürlüğe ağır müdahale
İptali istenen kuralın genel ahlakın korunması nedenine bağlı olarak kişilerin cinsel alanına yapılan bir müdahale olduğu anlaşılmaktadır. Her türlü cinsel davranışın yetişkinler arasında ve rızaya dayalı olduğu, şiddet veya zorlama içermediği, toplum önünde sergilenmediği müddetçe, tamamen kişinin özel alanına ait olduğu ve temel özgürlükler kapsamında kaldığı açıktır.
Osman Alifeyyaz Paksüt: Özgürlüğe ağır müdahale
Kendisi suç olmayan bir davranışın ses, yazı veya görüntü kaydının saklanmasının suç sayılması, demokratik bir toplumda zorunlu olmadığı gibi amaca elverişli de değildir. Suç teşkil etmediği halde bazı cinsel davranışların toplumun çoğunluğu gerekçesiyle doğal olmayan davranış sayılarak bunlara ilişkin ses, yazı veya görüntülerin kişinin özel alanında depolanmasının dört yıla kadar hapisle cezalandırılması, kişi özgürlüğüne yapılan, ölçüsüz ve ağır bir müdahaledir.
Engin Yıldırım: Devlet asla karışmamalı
Bireyin en mahrem alanlarından biri olan cinsellikle ilgili davranışların doğal ve doğal olmayan gibi son derece belirsiz bir ölçütle belirlenmeye çalışılması imkânsızı zorlamaktan başka bir şey değildir. Yetişkinler arasında rızaya dayalı cinsel davranışların hangisinin doğal, hangisinin doğal olmadığını tespit etmek neredeyse olanaksızdır. Doğal olanı insanların çoğunluğunun davranışlarıyla sınırlayarak tanımlamak ise bireyi temel alan günümüz insan hakları anlayışıyla bağdaşmamaktadır... Kişilerin cinsel faaliyetleri, tercihleri ve davranışları özel hayatlarının en mahrem kısmını oluşturmaktadır ve meşru bir neden olmadan devletin asla ve asla karışmaması gereken bir alandır. ‘Doğal olmayan yoldan' ibaresi üzerinden sınırlandırma özel hayatın gizliliğine yapılan ve demokratik toplum düzeni için hiç de gerekli olmayan ölçüsüz bir müdahale anlamına gelmektedir.
Uzmanlar değerlendirdi
Rıza Türmen/ Eski AİHM Yargıcı: Ahlak kavramını hükümete bırakıyor Bu dava açısından iki unsur ön plana çıkıyor. Kısıtlama kararı yasadan kaynaklanmakta mıdır, öngörülebilir ve belirli midir? TCK 226'ncı maddede geçen ‘doğal olmayan cinsel davranışlar' yasada ne kadar belirlidir? Anayasa Mahkemesi yanlış bir şey söylüyor. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin 2000 tarihli A.D.T davasında verdiği bir karara göre devletin, özel hayata müdahale alanı son derece dar olmalıdır. Bu konularda hükümetin takdir yetkisi çok sınırlıdır.
Rıza Türmen/ Eski AİHM Yargıcı
Anayasa Mahkemesi, ret kararında, ‘doğal olmayan yoldan' ibaresinin yargı kararlarıyla, içtihatlarla belirli hale geleceğini söyleyerek bir bakıma anlam belirsizliğini kabul etmiştir. Söz konusu dava Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne (AİHM) giderse, AİHM bunu özel hayata müdahale kapsamındaki 8. madde etrafında inceler. Ancak kanunilik ve belirsizlik ilkesi bakımından bu dava düşer. Çünkü kanunda bir belirsizlik söz konusu.
Rıza Türmen/ Eski AİHM Yargıcı
İkinci olarak bu görüntülerin flash disk'te saklanmasına ilişkin bir yorum söz konusu... Ceza Kanunu'nda ‘bulundurma' ibaresi var. AİHM bu tip davalarda özel görüntülerin ‘kamusal hale' (public) getirilmesi yönünden değerlendirmede bulunuyor. Eğer görüntüleri kamuya açmıyor, kendisi için depoluyor ve bulunduruyorsa bu, özel yaşama girer. Devletin buna müdahalesi, özel yaşama saygı hakkına ilişkin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 8. maddesine aykırıdır. Özetle AİHM bu konuya iki açıdan bakar:
- Kanun açık mı, belirsiz mi? Burada kanunun belirsiz olduğu ortada. - Eğer kanunun net olduğuna kanaat getirirse bu hükmün özel hayata müdahale olup olmadığını inceler. Anayasa Mahkemesi burada hükümete çok geniş takdir yetkisi veriyor. Ahlak nedir, ne değildir hükümetin yetkisine bırakıyor. Zaten Türkiye'de kaç çocuk yapacağımızdan nerede oturacağımıza kadar özel hayata dair pek çok konuya müdahale eden bir hükümet var. Eleştirilmesi gereken bu kararla özel alana geniş bir müdahale yetkisi veriliyor.
Prof. Dr. Ersan Şen/ Ceza Hukukçusu: Hukuk devleti, namus bekçiliği yapmamalı
‘Doğal olmayan yoldan' ibaresinin anayasaya uygunluğu kararıyla Anayasa Mahkemesi, Türkiye'deki cinsel özgürlüğün sınırını çizmiş oluyor mu?
- Kararda, Türkiye'de cinsel özgürlüğün sınırını toplumun o dönem içerisindeki düzen ve ahlak sınırına göre belirlenebileceği ve bu durumun ‘kanunilik' açısından sorun teşkil etmeyeceği ifade edilmiş. Kanaatimce bu düşünce ve ölçüt, hem sübjektiflik içermekte ve hem de cinsel tercihler ile kişinin özel hayat alanını kısıtlama konusunda aşırıya gitme ihtimali taşımaktadır. ‘Doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntü içeren ürün' ibaresi, kime ve neye göre belirlenecek, yargı makamı hangi objektif kıstastan hareketle bu tespiti yapıp, evinde veya işyerinde bu tür ürün bulunduran kişinin cezalandırılması yoluna gidecek? Bu derece bireyin özel yaşamı ile cinsel yaşam alanına girilmesi ve özellikle her yere çekilebilecek suç tanımlarına yer verilmesi, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı bakımından da ciddi sorunları gündeme getirecektir.
‘Bu karar, özel hayatın gizliliği ilkesiyle çelişmiyor mu?
-Doğal olmayan cinsel davranış, kişinin özel alanında kalan ve genel ahlakı etkileyen bir durum değildir. Anayasanın 20. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliği ile bu karar çelişmektedir. Özel hayata ancak; milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması ve başkalarının haklarının korunması sebebiyle hâkim kararı ile müdahalede bulunulabilir. Bir kişinin USB diskinde izlemek için sakladığı videoların depolanması özel hayata müdahale edilmesi için haklı bir sebep oluşturmaz. Kişinin özel ve dolayısıyla cinsel yaşama saygılı bir hukuk devleti, namus bekçiliği yapmamalıdır.
‘Genel ahlak ilkesine göre müstehcenliğin sınırı nasıl çizilir?
Çizilemez. Bundan 100 sene önce çarşaf giymeyen kadının giydiği kıyafet açık-saçık, edepsizce değerlendirilirken, bugün olağan karşılanabilir veya 50 sene önce çarşaf giymemek müstehcenlik değilken, bugün müstehcenlik olarak algılanabilir.
Yürürlükteki Ceza Kanunu’nun mimarlarından Prof. Dr. Adem Sözüer: Yasa, amacına uygun şekilde uygula
226. maddedeki ‘doğal olmayan yoldan cinsel davranış’ın anlamı, şiddet kullanılarak yapılan veya hayvanlarla ilişki gibi bir davranış olmalıdır. Yani, bir ölüyle cinsel ilişki kadar, insan haysiyetini zedeleyici nitelikte bir davranış olursa, bu halde doğal olmayan yol vardır denebilir. Bu madde cinsel yaşamın içinde kabul edilen, cinsel davranışlara uygulanamaz. Maddenin amacı, kişiye belli bir cinsel davranışı kabul ettirmek değildir. Zaten maddede şiddet kullanarak, hayvanla ve ölüyle ilişki denerek doğal olmayan yola örnek verilmiştir. Ancak bu örnekler kadar, olumsuz fiiller ‘doğal olmayan yol’ sayılabilir. Madde, lafzı ve amacına uygun şekilde uygulandığında sorun olmayacaktır. Anayasa Mahkemesi kararında da söylenen esasen budur. Şayet bu karara rağmen mahkemeler, doğal olmayan yoldan ifadesini yanlış uygularsa, konu bireysel başvuru yoluyla tekrar Anayasa Mahkemesi’nin önüne gelebilir.
(Hürriyet)
